Pequenas empresas de comércio virtual: o que fazer sobre o ICMS e a liminar favorável no STF?

Apesar de ainda comemorarem a vitória, obtida no STF, que determinou a suspensão da cobrança de ICMS ao Estado de destino para vendas aos clientes localizados em outras unidades da Federação, as empresas de comércio eletrônico, inscritas no Simples Nacional, estão preocupadas com as operações interestaduais que fizeram desde o início do ano e como deverão se comportar daqui para frente.

Isto porque a questionada regra do Convênio ICMS 93/2015 vigorou entre 1º de janeiro e a publicação da liminar favorável às micro e pequenas empresas do Ministro Dias Toffoli, ocorrida em 19 de fevereiro.

Cerca de 70% do setor de e-commerce é formado por empresas enquadradas no Simples, as quais foram pegas de surpresa com a extensão da cobrança do ICMS para as vendas interestaduais aos seus clientes, feita por meio de Convênio do CONFAZ. Tal fato reflete na pesquisa realizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm), que ouviu em torno de 250 lojistas virtuais e demonstrou que mais de 40% não se adequou às novas regras de repartição do tributo para os Estados de destino em suas operações.

A premissa básica para as empresas do Simples Nacional é que o recolhimento do ICMS para vendas interestaduais está suspenso e não pode ser cobrado enquanto vigorar a liminar do Ministro Dias Toffoli. Caso ela venha a ser confirmada pelos demais membros do Plenário do STF, a exigência será declarada inconstitucional e será como se nunca tivesse existido. A grande maioria dos especialistas em direito tributário no país afirmam que o desrespeito aos princípios constitucionais de legalidade e de tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas são muito fortes e não haverá cassação da liminar, mas sim sua convalidação pelos outros Ministros.

Deste modo, alguns cenários podem ser traçados, levando-se em consideração dois grupos distintos de empresas no Simples Nacional: a) aquelas que recolheram o ICMS nas vendas interestaduais ocorridas desde janeiro até a liminar do STF; e, b) aquelas que deixaram de pagar o tributo estadual.

Para o primeiro grupo, que cumpriu o malfadado Convênio do ICMS, restará o pedido  administrativo ou judicial de restituição do tributo pago indevidamente.

Já os pequenos comerciantes do varejo virtual que deixaram de recolher o ICMS nas vendas interestaduais terão de refletir sobre os riscos de futuras autuações com base nas seguintes considerações, isto é claro, se mercadorias das vendas no período não tenham ficado retiradas nas fronteiras: a) a chance remota da liminar favorável ser cassada pelo Plenário do STF; e, b) os Fiscos Estaduais ainda não dispõem das informações sobre as vendas interestaduais de maneira organizada e informatizada, visto que o CONFAZ prorrogou o prazo de entrega para a Declaração de Substituição Tributária, Diferencial de Alíquotas e Antecipação (DeSTDA), relativa às operações ocorridas em janeiro e fevereiro. Primeiramente a data estabelecida era 20 de abril, conforme Ajuste Sinief 03, publicado dia 22/02. Agora o novo prazo foi postergado para 20/08 e engloba também as vendas de março a junho, de acordo com o Ajuste 07, publicado em 13/04/16.

Acredita-se que até o mês de agosto, pelo rito urgente e pela importância do tema no STF, o Plenário já terá julgado a manutenção ou não da liminar favorável, sendo que uma vez mantida a decisão favorável, automaticamente as empresas do Simples Nacional ficarão desobrigadas do recolhimento do ICMS interestadual e da entrega da Declaração aos Fiscos Estaduais.

Anderson Suzin

Advogado Tributarista